• 律师担任政府法律顾问之初探

  • 发布日期:2014-10-30 09:23:01 信息来源: 365体育亚洲华人官网 字体:[ ]
  •   ——湖南群杰律师事务所律师梅刚 、蔡华锋

      
      内容简要:预防、减少政府的民事与行政法律风险,离不开专业化的法律服务,而律师基于其职业的特性与优势,完全具备能力来实现这一风险抵御职能。实践中,多地政府聘任律师担任其法律顾问,也很好的反应了律师在政府法律风险防范过程中的重要意义。律师担任政府法律顾问,应注重事先、事中、事后,全方位的法律专业服务,避免“虚设形顾问”、“诉讼形顾问”模式。
      关键词:政府民事法律风险、政府行政法律风险、政府法律顾问模式

      一、政府聘请律师担任法律顾问的必要性

      目前随着我国经济的快速发展,对外开放程度不断扩大,社会对政府工作的要求也越来越高,依法行政、建设法治政府成为了当前各级政府工作的重要目标之一。政府不但要依法处理繁琐的日常行政事务,同时还要作为民事主体参与一些经济活动。当有限的政府资源面临广大的社会群众时,政府工作往往会因为各种原因而顾此失彼。在这种情况下,一方面政府工作面临着日益增多、日趋复杂的法律事务;而另一方面政府法制部门已经远远不能满足政府工作需求,需要另外的法律专业人士来提供服务,政府法律顾问也在此应运而生。我们说政府法律顾问是指行政编制之外的,由政府或政府部门聘请的,专门为政府机关提供综合性法律服务的专业人员。政府法律顾问的必要性,主要体现在以下两点上:
      1、政府民事法律风险的预防,需要律师的专业化服务。
      1999年,镇江“神州巨蛋”作为“中国新千年庆典十大分会之一”,在千禧年前夜大放光彩,广泛吸引了社会大众目光;而2010年3月底,这颗巨蛋在被废弃十年后,终于开始了封闭拆除工程。
      这颗“巨蛋”高48米,最大直径38米,与地面倾斜达23.5度,通透的“蛋壳”嵌着一个直径28米的“蛋黄”。这个417吨的这个庞然大物,里面没有一根支柱和横梁,全凭自身牵引力达到平衡而支撑。当地政府在投资建立这个项目,本欲将“神州巨蛋”打造成一个高科技娱乐宫,将其宣传为镇江市的标志性建筑,并以此带动当地旅游业的发展。但是,在投入近亿元之后,却终于发现,这个“巨蛋”一直都只是一个空壳——除了外部钢架结构和灯光外,内部什么都没有。
      “世纪巨蛋”之下,被掩盖起来的是一起“世纪诈骗”案,巨蛋只是来自台北的“自由设计师”赵明的圈钱道具:赵明与北京大业文化娱乐有限公司总经理范某合谋诈骗国家资产,以所谓“巨蛋”创意,让镇江市政府先支付1000万元设计费;后又以赵在英属维京群岛设立的中国巨蛋股份公司与当地政府“合资”,共同投资建设该项目,在建成钢架外壳后,却将剩余资金全部挪为己用。至此,巨蛋工程开始被搁浅,并逐渐变成了一个空壳臭蛋。虽赵明等人均获得了法律上应有的制裁,但是,镇江政府近亿元损失,却至今无法挽回。
      据当年任职镇江市政府法律顾问的毛依星律师介绍,其在巨蛋项目动工前,曾就合作项目提出三点书面的法律建议,警示该合作项目存在严重的法律风险,但却最终没有得到采纳。这三点法律建议为:“一是北京方以无形资产入股的评估报告不符合法律要求;二是合同约定风险全由镇江方承担显失公平;三是资金全部汇往北京方,由其负责购买设备不行,同时还向许品(镇江市镇江管委会主任)提出该项目镇江不能搞…”而正是这三点没有被采纳的建议戳中了巨蛋之所以变成臭蛋的关键点。

      城市现代化发展过程中,地方政府打造自己城市品牌,建标志性建筑来树立城市的形象本没有错,但是,为了博得“眼球”效应,贸然行之,置法律风险于不顾,正如镇江政府那样,这种冒进行为,带来的将是国家的财政损失,损害的是社会公众的共同利益。然而,从神州巨蛋案中,我们也可以看到:政府投资的经济项目中,政府法律顾问的参与是极其必要、关键的。

      其实,不只是投资经济项目行为,政府招商引资、政府采购、用工等行为,同一般的民事行为无异,均需要律师的介入,严控各环节的法律风险。

      2、政府行政法律风险的预防、减损,需要专业律师的介入。

      政府是最主要的执法主体,其行政行为较容易面临两个问题:一是违法行政或称不规范的行政,这类行为直接违反相关的实体规范或程序规范,具体表现为越权行为、滥用权力、渎职等;二是不当行政,这是指行为虽然符合现有法律规范,但是却明显不符合社会道德,无法满足社会民众基本的期望,这类行为较常发生在行政裁量权的行使过程中。

      政府违法、不当执法行政,将会产生一系列的后果,这点是不言而喻的,我们将这些后果统称为行政固有的法律风险。政府行政法律风险是指政府及其公职人员因自身行政行为不规范或者违背基本的公正道义,从而引发的不利法律后果的可能性。这种可能性一旦发生,将造成以下的后果:

      首先,国家法律权威将会大大受损。政府作为国家的执法部门,职责在于通过践行法律来维护社会秩序、实现法律正义,这也是国家倡导依法治国的基本体现。而这些非法的、不当的行政行为中,前者直接违背法律制度,或逾越法定程序等;后者虽然形式上不违法,但是却违背了法律的实质正义,因为社会普适的基本公平与正义,是一切法律制度的源泉,也是法律生命力的根本。因此,两者都在不同程度上损害了法律的权威,并最终阻碍一国法制的良性发展。

      其次,将会导致政府公信力的流失,这也是最严重、致命的后果。当政府非法行政的事件屡屡见诸报端,当政府行政行为已经不再代表民意、实现民意,甚至公然背离民意,那么,政府将会逐步丧失其在民众心中 “衣食父母” 的地位,成为一种公权保护下的“恶”,其行为将不再为民众认可,其公信力也将会岌岌可危,最终也将陷入一场“信任危机”之中。

      再从微观来看,政府行政法律风险最直接体现为政府的频繁涉诉。现今社会整体法律意识不断加强,政府因违法、不当行政行为涉诉的案件呈逐步增多。行政行为频繁的面临司法的审查,本身就是一种法律的风险。首先,这一风险直接损害了政府在公众心目中的形象;其次,这也会导致政府不得不依司法判决而承担起相关的诉讼后果,或体现在经济上的有所承担、对行政相对人有所偿付,或是撤销、变更自己已做出的行政行为……

      严防政府行政法律风险,其重大意义不容置疑。而律师的专业化法律服务,将是政府行政法律风险的防御屏,是政府依法行政的保护锁。

      二、律师担任政府法律顾问的可行性

      1、律师担任政府法律顾问,较其他法律专业人士而言,有着更为明显的优势:

      (1)丰富的法律实践经验是律师胜任政府法律顾问工作的最大优势。

      首先,专业的法律知识,娴熟的职业技巧,大量的实务经验,这是律师作为政府法律顾问的最大优势。政府内部专职法律工作人员无法担任政府法律顾问,是因为其长期单一在政府内工作,实务经验上比专职律师缺乏。也正是基于这份与实践结合的专业素养,使得律师能在政府做出重大决策之时提供富有实战性的建议。

      其次,律师长期的实战经验与娴熟的处理争议的能力,为自身培养了敏锐的风险意识,能为政府预测到工作中潜在的法律风险。最后,律师在长期的实务工作中与社会各层次人员广泛的打交道,因而有着较为敏锐的社会洞察力和严密的思辨能力,这些都将有助于律师在参与政府决策、重大的投资项目谈判、招商引资工作、对外商外资的管理等政府工作上,提出更民主、更符合各阶层意愿的建议,使广大公民不易产生抵触情绪,协助政府工作顺利开展。

      (2)地位独立性是律师顺利开展工作的最大保障。

      律师作为政府法律顾问,与政府之间是一种基于聘任合同而产生的契约关系,而非行政管理关系。换而言之,律师地位独立于政府机关。首先律师受聘于政府后,其与之前律师事务所的关系维持不变,也不加入行政编制,为政府节省办公成本,这是最明显的优势。

      其次,律师地位独立于行政编制之外,对比政府内部的专职法律工作人员,其更有能力对政府“犯言直谏”。政府内部法律人士困于机构组织上的隶属关系,对于政府的工作往往有言而不敢发,甚至还会因为直接的利益关系而相互隐瞒包庇。律师处于这一机构编制之外,往往会对政府工作有一个更清楚公正的评断,也更有机会对其直接进行监督与建议。

      再者,目前我国社会正处于转型期,政府决策不可避免的会与局部的人民利益相冲突。随着法律的普及和公民权利意识的兴起,在拥有公权力的政府部门面前,社会“弱势群体”已经不再沉默。律师自身社会工作地位使其与社会各个层面有着广泛的接触,对社会矛盾的产生原因、协调技巧也有相当丰富的经验。对比其他法律专业人士,律师在协助处理政府与民众的这些冲突时,其往往会对原因有着更为深刻的认识,再加上律师独立于公权力组织的地位,使得人民一方面信任其法律专业性,另一方面也会相信其处理纠纷时的公正性,这些都是有利于纠纷化解的。

      (3)工作方式的主动性是法律顾问律师的最大特色。

      律师法律服务的市场化,可以确保其开展政府法律顾问工作时的及时性与主动性,这是政府法律顾问律师的最大特色之处。政府聘用律师担任法律顾问,两者之间并非上下级的管理关系,而是一种提供服务与购买服务的合同关系。律师视政府为客户,向其提供综合性的法律服务,政府依市场标准相应地付费,这是平等的市场交易模式。这一交易模式中,双方都有着广泛的自由选择权。一旦律师提供的服务不能满足政府要求,或迟于双方约定的服务时间,那么政府有权利、也有广泛的市场途径来更换律师。也正是这样一种市场竞争模式,律师不得不以积极主动的工作方式来为政府提供优质的令其满意的法律服务来保住自己的职位。可以说律师服务工作的市场化性质,让政府有机会以最小的成本获得最优的法律服务,这是律师担任政府法律顾问最大的特色。

      2、律师担任政府法律顾问,有着较完善的制度支撑背景。

      在我国,律师担任政府法律顾问不但有着国家法律的明确支持,早在1989年,司法部便颁发了《律师担任政府法律顾问的若干规定》,各地也根据当地情况制定颁发了实施办法。以湖南为例,20119月,湖南省法律顾问团成立,20124月,中共湖南省委办公厅、湖南省人民政府办公厅以第29号文件转发了《湖南省司法厅关于选聘优秀律师担任各级人民政府及其部门法律顾问的办法》,湖南省司法厅、民政厅颁发了《关于选聘优秀律师担任社区法律顾问的意见》。由此可见,律师担任政府法律顾问是具有较完善的制度支撑背景的。

    3、律师担任政府法律顾问,经得起实践的考验。

      目前,政府聘任法律顾问来完善自己的工作,已经是各地政府普遍做法。在政府法律顾问这一制度的执行上,广州市一直走在全国的前列。近年来,广州市各级政府聘任律师担任政府法律顾问,为政府工作保驾护航。早在07年底,张广宁市长就曾出席广州市律师工作座谈会,同与会者研究如何充分发挥律师在推进法治政府建设、促进社会和谐工作中的积极作用。而于20099月施行的《广州市政府部门聘请常年法律顾问试行办法》中,广州市政府更是首开先例,以规范性文件确定政府部门购买法律服务之先河,并明确了政府和常年法律顾问双方的义务和权利,对政府各部门常年聘请律师设置了标准。政府聘任律师担任法律顾问,体现了政府多年的执政理念的转变,显示出了政府依法行政的坚定决心,同时也体现了政府已经高度认识到要提高政府部门依法执政的水平离不开律师作为第三方参与,律师的专业价值得到了政府的认可…广州市各级政府及其他地方政府,围绕建设“责任政府、法治政府和服务型政府”的宗旨,在依法行政方面取得了不错的进展,可以说这其中很大一部分力量来自政府聘请的资深法律顾问律师。

      三、律师担任政府法律顾问具体将如何作为

      政府法律顾问是指行政编制之外的,由政府或政府部门聘请的,专门为政府机关提供综合性法律服务的专业人员。律师担任政府法律顾问,虽体现了政府对法律风险防控的重视,但是,政府还需对其聘请的法律顾问提出明确的权责定位,让法律顾问的专业服务得到实质性的重视。

      法律顾问是政府决策的法律事务智囊团,是政府与社会产生纠纷时的“灭火器”,是政府防范法律风险的安全卫士,是政府工作得以顺利开展的保驾护航者。实现法律顾问的真实意义,政府应严格摒弃如下的几种做法:

      一是“虚设形”的法律顾问,这个也就是上述事件中镇江政府的做法。镇江市政府虽然聘请了政府法律顾问,但是,在实际工作中法律顾问完全成为了一种形式上的摆设,镇江市旅游开发部在面对“巨蛋项目”时,依旧按照惯有的运行机制开展工作,法律顾问提供的专业建议也没有得到政府应有的重视,最终不得不目睹巨蛋的彻底“完蛋”。虚设形法律顾问带来的其危害与风险是不言而喻的——不但浪费了国家财政,而且让不法分子有机可乘,让政府陷入法律风险中。

      二是“诉讼型”法律顾问。实践中,一些政府只是安排、授权其法律顾问参与一些影响社会稳定的案件诉讼和已经发生的经济、行政纠纷案件诉讼的后期处理工作。法律顾问主要是代理政府进行诉讼,而在许多重大法律事务的初始阶段则很少有机会介入。这种诉讼型的法律顾问,无法在政府决策阶段从法律视角进行专门的审查、把关、论证,往往等到酿成一些本来不该发生的重大法律纠纷后再介入。可以说这样法律顾问的工作是滞后于政府工作的,充其量法律顾问就只是政府产生纠纷后的灭火器而已。这样的工作模式,是目前较常采用的模式,但是其根本无法发挥出法律顾问的最大功效。

      律师开展政府法律顾问工作,应贯彻到政府行为的始终,这就包括先期调研、决策、方案设计、过程风控、纠纷及时处理等,这些工作是连贯的,应环环相扣。律师应在行政行为的各个环节提供对应的综合性服务,具体包括:⑴协助政府依法行政,对政府行政工作提供法律咨询及专项法律论证;⑵受政府委托进行规范性文件的起草与论证;⑶对政府重大项目的投资项目进行可行性论证,防范法律风险;⑷协助政府预防及处理各种纠纷等。

      随着世界经济一体化的不断发展,需要我国政府不断提高法制工作水平、依法行政水平,为发展外向型经济创造良好的投资环境和树立良好的国际形象。贯彻法治政府理念,促进政府依法行政水平,防范政府工作的法律风险,政府法律顾问在这其中的意义是毋庸置疑。律师担任政府法律顾问有助于提高政府工作的合法性、合理性与可行性。我们也相信在不久的将来,会有更多的优秀律师担任政府法律顾问,参与到政府法律事务中来,为推进我国政府依法行政、建设法治政府做出应有的贡献。

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